Joseph KRULIC. L’intime conviction constitue-t-elle un mode de preuve privilégié devant le juge de l’asile (Résumé)

L’AJfA a organisé, le mercredi 7 mars 2012 une matinée d’études sur un sujet central pour le métier du juge de l’asile. « l’intime conviction est-il le mode de preuve devant le juge de l’asile ».et « la preuve est-elle nécessaire en droit d’asile. ».

Plus de vingt personnes ont assisté à cette demi-journée, dont plusieurs présidents, des assesseurs nommés par le Conseil D’Etat et des assesseurs du HCR, ainsi que deux personnes travaillant au bureau HCR de Bruxelles, dont Mme Nowak, chargée de suivre le programme CREDO. qui a débuté le 22 février à Londres( CF autre article).

Joseph Krulic a fait une conférence d’une heure sur l’intime conviction, soulignant le rôle reconnu de l’intime conviction en droit pénal, défini par les articles 427et 353 du code pénal, le rôle de « passager clandestin » de cette intime conviction en droit d’asile, en l’absence de texte, de principe établi et même de jurisprudence (une seule décision CNDA en 2011). Ce rôle est d’ailleurs limité depuis 2004 par les textes européens (articles 3, 4 8 de la directive qualification dans ses deux rédactions successives, articles 8 et 23 de la directive procédure), la jurisprudence de la CEDH et la doctrine de l’IARLJ sur l’importance des mentions géopolitiques, extérieures à la conscience ou la subjectivité du juge.

Cette combinaison instable entre la subjectivité du juge, l’intersubjectivité de la formation du jugement et la prise en compte de documents constituant des « traces »ou du contexte géopolitique montrent que le juge de l’asile, dans sa pratique professionnellement se réfère à deux principales relations ou théorie de la Vérité.

théorie de la vérité-correspondance ou « démarche indicielle »cherchant les traces de la vérité de ce qui a été, théorie de la « vérité intersubjective »ou consensuelle d’un accord des subjectivités de la formation de jugement. théories à laquelle il y lieu d’ajouter la théorie » constructiviste « hypercritique » sur la capacité d’établir toute vérité.

Anicet Le Pors. La preuve est-elle nécessaire en droit d’asile ?

L’Association française des juges de l’asile (AFJA) a décidé de consacrer une réunion de travail réservée aux juges de l’asile pour répondre à la question centrale de leur fonction. la formation de leur intime conviction pour décider de rejeter la demande d’asile ou, à l’inverse, annuler la décision de rejet de la demande par le directeur général de l’OFPRA. Comme dans la plupart des juridictions se pose alors la question de la preuve et de la partie qui en a la charge.

La question de la preuve se pose spécifiquement en matière de droit d’asile, et pourtant elle est loin de recevoir une réponse claire. Le directeur général de l’OFPRA motive fréquemment ses décisions en écrivant que le requérant « ne rapporte pas la preuve » de ce qu’il avance et si le mot n’est pas utilisé à la CNDA, nombre de rapporteurs proposent d’écarter tel ou tel élément jugé non « probant », ce qui, pour le moins, suggère que la preuve incombe au requérant et qu’elle n’est pas apportée.

Le vice-président du Conseil d’État n’a pas sous-estimé cette difficulté conceptuelle.

Il déclarait dans son discours de la cérémonie des vœux à la CNDA le 21 janvier 2009. « En effet, aujourd’hui les exigences qui pèsent sur le juge de l’asile pour apprécier la complexité des situations qui lui sont soumises, faire émerger de l’audience la parole authentique des requérants et la vérité des dossiers […] portent la difficulté à un niveau très élevé ». On remarquera que, dans cette déclaration, il est question de vérité, d’authenticité, mais pas de preuve nécessaire.

Au-delà du mot, la question peut donc faire débat. Je soutiens, pour ma part, que la preuve, si elle n’est évidemment pas écartée lorsqu’elle existe, elle n’est pas exigée en droit d’asile, même s’il n’est pas interdit d’en rechercher la préoccupation implicite dans la formation de l’intime conviction du juge.

1. L’administration de la preuve n’est pas exigée en droit positif

1.1. Les dispositions juridiques majeures ne l’évoquent pas.

L’article L. 711-1 du CESEDA reconnaît la qualité de réfugié aux catégories qu’il énonce (combattant pour la liberté, mandat du HCR, article 1.A.2 de la Convention de Genève), sans se prononcer sur la manière dont sera établi qu’il s’agit bien d’une personne persécutée ou craignant de l’être.

L’article 1 A.2 de la Convention de Genève évoque « toute personne […] craignant avec raison d’être persécutée ». Elle semble ainsi faire découler la reconnaissance de la qualité de réfugié, d’une part de la crainte éprouvée par le demandeur d’asile, se plaçant ainsi sur un terrain essentiellement subjectif, d’autre part de l’établissement objectif des faits et partant des craintes puisque l’analyse doit se faire sous l’empire de la raison.

Le Guide des procédures et critères à appliquer pour déterminer le statut de réfugié du HCR, établi en 1979, définit la crainte de persécution comme « un état d’esprit et une condition subjective », état d’esprit qui doit être fondé sur une situation objective et, « pour déterminer l’existence d’une crainte raisonnable, les deux éléments doivent être pris en considération » ; ainsi « la tâche d’établir et d’évaluer tous les faits pertinents sera-t-elle menée conjointement par le demandeur et l’examinateur » et « si le récit du demandeur paraît crédible, il faut lui accorder le bénéfice du doute ».

C’est dans cet esprit que semble se situer la directive du Conseil du 29 avril 2004, refondée par la directive du 13 décembre 2011, dite « qualification », qui dispose, en son article 4. « Il appartient à l’État membre d’évaluer, en coopération avec le demandeur, les éléments pertinents de la demande ». Elle détaille dans le même article ces éléments pertinents permettant au demandeur d’étayer sa demande. Elle précise même que si certains aspects des déclarations du demandeur ne sont pas étayés par des « preuves documentaires ou autres » ainsi le mot est écrit mais pour être aussitôt marginalisé ces aspects ne nécessitent pas confirmation lorsque certaines conditions sont remplies, conditions qui couvrent à peu près tous les cas de figures.

Ainsi, ni le demandeur d’asile ni l’administration compétente n’ont la charge de la preuve de la persécution ou de la crainte de persécution qui détermine dans la majorité des cas la reconnaissance de la qualité de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire.

1.2. Il y a des cas de reconnaissance de la qualité de réfugié qui, par nature, n’entrent pas, en tout état de cause, dans la problématique d’administration de la preuve.

C’est le cas de la reconnaissance au titre de l’unité de famille, sinon dans le cas de la rupture du lien entre la personne et le réfugié principal, où la personne qui perd du fait de cette rupture la qualité de réfugié, peut valablement soutenir qu’elle n’a pas été invitée à faire valoir des motifs personnels.

On peut également évoquer l’asile constitutionnel – dont la loi du 11 mai 1998 a souligné la spécificité – pour lequel, s’il est bien fait référence à la persécution, l’accent est mis surtout sur la reconnaissance « en raison de son action en faveur de la liberté. »

Plusieurs cas d’octroi du statut de réfugié sont de droit et, par là, ne posent pas la question de l’administration de la preuve. C’est le cas, par exemple, de l’admission au statut en France des personnes reconnues réfugiées sur la base des articles 6 et 7 du Statut du HCR qui lie l’OFPRA et la CNDA. Cela pourrait être le cas également d’une application littérale de l’article 1.D. de la Convention de Genève si l’UNRWA venait à disparaître, selon l’interprétation du Conseil d’État.

C’est encore le cas de l’asile discrétionnaire rappelé par la décision du Conseil constitutionnel du 13 août 1993, qui a été suivi de la loi constitutionnelle du 25 novembre 1993 laquelle a introduit dans la constitution un article 53-1 aux termes duquel. « les autorités de la République ont toujours le droit de donner asile à tout étranger persécuté en raison de son action en faveur de la liberté ou qui sollicite la protection de la France pour un autre motif ».

On peut également évoquer, dans cet esprit, les dispositions de l’article 1.C.5. retenant la notion de « raisons impérieuses tenant à des persécutions antérieures », dérogation à cet article de cessation de protection en raison de la disparition des circonstances qui avaient présidé à la reconnaissance, notion reprise dans la jurisprudence française sous la terminologie de l’ « exceptionnelle gravité ». Il s’agit ici de faire prévaloir des persécutions passées – qui donc ont été antérieurement admises – sur le risque actuel en raison des conséquences physiques et morales qui continuent d’être éprouvées par les victimes et peuvent être établies sur la base d’un examen clinique.

Enfin, ne faut-il pas considérer que l’administration de la preuve se présente sous un aspect bien particulier dans les cas d’exclusion de l’article 1.F. de la Convention de Genève qui prévoit que celle-ci est appliquée lorsque l’on a simplement « de sérieuses raisons de penser » que le requérant s’est livré à des actes répréhensibles énumérés par la convention. Avoir de sérieuses raisons de penser ne signifie pas avoir la preuve de l’implication.

La nécessité de la preuve est ainsi soit toute relative, soit inopérante, soit hors sujet dans ces différents cas.

Mais s’il n’y a ni nécessité, ni opportunité pour la recherche de la preuve dans la reconnaissance de la qualité de réfugié, rien n’empêche le juge – du moins de certains juges – de la placer dans son for intérieur et d’en faire un élément déterminant de la formation de son intime conviction. La question doit donc être également examinée sous cet angle.

2. L’idée de la preuve dans la formation de l’intime conviction du juge

On retrouve la question de la preuve, me semble-t-il dans la réponse apportée à deux questions. Premièrement, s’agit-t-il d’appliquer le droit ou de rendre la justice. Deuxièmement, le mensonge est-il indispensable ?

2.1. Appliquer le droit ou rendre la justice ?

L’importance de l’oralité et le poids des faits dans l’appréciation du bien-fondé de la demande d’asile peut conduire le juge à faire de l’application étroite du droit positif le moyen le plus commode pour rejeter les demandes dont toutes les incertitudes n’ont pas été levées, ce qui est le cas de la quasi-totalité d’entre elles. Un requérant absent à l’audience sans raison connue verra généralement – sauf si son dossier et l’instruction justifient un renvoi – son dossier rejeté. « Appliquer le droit ou rendre la justice. », tel est bien le dilemme dans lequel les formations de jugement seraient enfermées.

Or c’est la justice qui est première et le droit positif n’en est que l’instrument. Ajoutons à cela, une affirmation simple mais essentielle, que le droit d’asile a pour objet d’accorder l’asile – sous les conditions de l’état du droit – et non de le refuser. La différence est une question de mentalité et de culture républicaine qui doit se débarrasser des mythes et fantasmes dans un domaine où ils prospèrent.

Une bonne justice dans ce domaine c’est avant tout une bonne préparation du dossier en amont de l’audience et de la décision.

Il s’agit d’abord de la qualité du dossier transmis par l’OFPRA, notamment l’information qu’apporte le compte rendu de l’entretien.

Intervient ensuite le travail du rapporteur de la juridiction, essentiel puisque c’est lui qui connaît le mieux le dossier pour l’instruire à la fois au regard de la jurisprudence pertinente et de la situation des pays d’origine. C’est lui aussi qui se prononcera publiquement sur la cohérence du récit, l’authenticité des documents fournis – alors qu’il n’en a pas véritablement les moyens – l’identification des questions de fait et de droit que pose l’affaire. Jouant également le rôle de rapporteur public, il proposera le plus souvent une décision de rejet qui ne correspondra pas forcément à sa propre conviction mais sera exprimée par prudence, afin de laisser la responsabilité finale au juge. Il en résulte l’impression fâcheuse d’une instruction « à charge » ; c’est ce qui a conduit l’AFJA, consultée sur le pré-rapport Vigouroux, à proposer que le rapporteur ne conclue pas.

Se pose donc alors la responsabilité du juge dans la poursuite de l’instruction et la préparation de l’audience. Cela supposerait une étude aussi approfondie que possible du dossier avant l’audience. On le sait, ce n’est pas toujours le cas, en tout cas pour les juges assesseurs qui, souvent, découvrent le dossier en séance. Il y aurait sans doute beaucoup à dire sur le déroulement de l’audience, en particulier le questionnement parfois bien peu rigoureux du requérant.

Quant au délibéré, je crois pouvoir dire par expérience que, de manière générale, l’intime conviction des juges se construit sur la base de leurs savoirs et de leurs convictions respectifs – dans le respect, certes, des dispositions juridiques applicables – mais qui laissent une très large place à l’appréciation personnelle sur des faits rarement établis dans leur ensemble et des craintes souvent difficiles à appréhender. Dans ces conditions, l’avis du président est souvent décisif mais pas toujours.

Pour autant, on sait que les différences d’appréciation sont grandes sur les questions qui viennent d’être évoquées. Il s’ensuit une grande dispersion statistique des décisions d’annulation des décisions de l’OFPRA par la CNDA qui montre que le traitement de la preuve est bien différent d’un juge à l’autre, en même temps que des écarts importants des taux d’admission pour certaines nationalités entre l’établissement public et la juridiction pendant plusieurs années successives (Serbie, Turquie, Angola, Bangladesh) qui indique que.l’OFPRA répugne pour ces nationalités à appliquer la jurisprudence de la CNDA et du Conseil d’État.

2.2. Le mensonge est-il indispensable ?

J’ai intitulé l’un des développements du livre Juge de l’asile. « Les mythes du “réfugié menteur” et du “juge bien pensant” ». Le mythe du réfugié menteur a été longuement analysé dans une étude de deux chercheures canadiennes, Cécile Rousseau et Patricia Foxen, en 2006, dont la thèse est que le mensonge est présent dans la pratique du droit d’asile car c’est à la fois l’intérêt du demandeur d’asile et de son juge. Du demandeur, car il lui faut franchir des barrières sécuritaires de plus en plus élevées. Du juge, car détenteur d’une prérogative de souveraineté nationale, le mensonge présumé du demandeur le conforte dans sa bonne conscience. Elles s’expriment ainsi. « La construction du réfugié comme menteur permet au pouvoir de rester conforme à ses principes. limiter l’accès à son territoire sans remettre en question les valeurs fondamentales qui soutiennent sa légitimité démocratique et sa participation aux accords internationaux ».

Certes, il s’agit du Canada. Que faut-il en penser chez nous. Et d’abord, qu’est-ce qu’un mensonge. On ne saurait reprocher au demandeur de présenter sa demande de la manière la plus avenante étayée par des documents. L’appréciation de leur authenticité est particulièrement délicate car l’administration, à qui devrait incomber cette tâche, n’a pas aujourd’hui des moyens suffisants pour l’attester. S’il n’y a pas de documents, le constat s’inscrira en défaveur du requérant ; s’il y en a la tendance fréquente sera de mettre en doute leur authenticité. Des attestations seront jugées « non spontanées », ce qui ne dit évidemment rien de leur validité. Les certificats médicaux « pas de nature à modifier l’analyse précédente » ce qui est moindre mal, car il arrive que le juge se prononce avec autorité sur l’incompatibilité des constats cliniques et des récits alors qu’il n’a pas fait d’études de médecine – l’erreur symétrique étant celle du médecin qui se prononce péremptoirement sur la validité du récit alors qu’il ne connaît pas le dossier. Je signale en passant que la production d’attestations scolaires ou sportives, bien qu’elles n’aient aucune valeur juridique en la matière, sont parfois d’une certaine efficacité.

Quelle est la place du doute dans cette démarche. Il ne saurait préexister à l’instruction écrite et aux entretiens puisque ceux-ci ont précisément pour but d’établir les faits et d’évaluer les craintes et jouent comme « réducteurs d’incertitude ». En revanche, plus ou moins important, le doute peut subsister une fois épuisés tous les moyens d’investigation si la décision de rejet n’est pas clairement fondée. À qui doit-il alors bénéficier. Au requérant, en raison surtout de la dissymétrie existant entre les conséquences d’une décision d’octroi de l’asile erronée aux retombées sociales négligeables et une décision de rejet à tort qui met directement en cause la vie, la liberté ou l’intégrité physique et morale de l’intéressé.

Le droit d’asile n’est pas seulement l’instrument juridique qui permet d’apprécier le bien fondé d’une demande d’asile. Il juge le juge lui-même.